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Artigo: Guarda compartilhada e a postura do STJ: A Parentabilidade por sinais de fumaça Postado em 7 de julho de 2016, por . Seja o primeiro a comentar

Por: Conrado Paulino da Rosa*

Os avanços da tecnologia permitiram, com o passar do tempo, que distâncias fossem abreviadas e, também, o estabelecimento da era da velocidade “4G” das informações e da necessidade de respostas instantâneas a tudo.

A grande prova disso é que, até outrora, quando existia a necessidade de contato com alguém, isso era realizado via telefone fixo, pelo qual se deixava recado e aguardava-se, com paciência e sorte, que o retorno coincidisse com o momento de que o interessado estivesse ao lado de seu aparelho. Hoje, de forma quase esquizofrênica, o contato é via e-mail, facebook e será amaldiçoado aquele que visualizar o whatts app e não responder imediatamente. (malditos “dois risquinhos” que nos surtam o dia-a-dia…).

Assim, não há como retroceder: vivemos uma era de comunicação instantânea, full time e que modificou, para sempre, a história da sociedade contemporânea.

Pena que para o Superior Tribunal de Justiça a modernidade ainda não foi recepcionada. Recente notícia de julgado na capa daquele colendo Tribunal informa que guarda compartilhada de filhos está sujeita a fatores geográficos. Ou seja, para os julgadores que decidiram a questão, sob a relatoria do Ministro Villas Bôas Cueva, não há como aplicar a guarda compartilhada quando os genitores residirem em cidades diferentes.

Infelizmente, tal postura despreza as alterações promovidas em 2014, por meio da Lei 13.058, que, entre elas, modificou a redação do artigo 1.583 § 3º de nossa codificação civil, para permitir a guarda compartilhada nessas situações.

Considerando que o compartilhamento gera a divisão de decisões e que, invariavelmente, a criança terá no lar de um dos genitores sua base de residência, deixar de aplicar o instituto é, de uma forma ou outra, afastar um dos pais da vida do filho.

A grande vantagem da aplicação do instituto, nas formas expressamente previstas na legislação, é criar um ambiente de coparentalidade, e isso pode e deve acontecer mesmo quando os pais não residem na mesma cidade, no mesmo Estado e, até mesmo, em países diferentes.

A era da comunicação integral e instantânea não pode impedir a proteção integral e garantia de participação de ambos os genitores a qual, de forma inconteste, não está presa a questões territoriais – pelo contrário, deve sim, auxiliar a proximidade. Distância física não é distancia afetiva e o compartilhamento de decisões pode e deve ocorrer independentemente do local de residência dos genitores.

Qualquer pensamento em contrário representaria um retrocesso a todos os avanços que, paulatinamente, foram construídos nos últimos anos. As ferramentas para o pleno exercício da parentalidade já existem e, em uma era da informação, a inaplicabilidade da guarda compartilhada quando os genitores não residem na mesma cidade seria pressupor de que ainda as pessoas se comunicam por sinais de fumaça. Por via das dúvidas, caso essa postura permanecer, já aviso: passarei a atualizar cálculos e custas judiciais com um ábaco!

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* Advogado especializado em família e sucessões. Mediador de conflitos. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM / Seção RS. Doutorando em Serviço Social –  PUCRS.  Mestre em Direito  pela UNISC, com a defesa realizada perante a Università Degli Studi di Napoli  Federico II, na Itália. Professor do Curso de Direito da FMP – Fundação Escola Superior do Ministério Público, em Porto Alegre. Autor de obras sobre direito de família e mediação de conflitos. www.conradopaulinoadv.com.br / contato@conradopaulinoadv.com.br

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Mesmo com a garantia e “estabilidade” no serviço público, os servidores são muito prejudicados psicologicamente e até fisicamente Postado em 29 de julho de 2015, por . Seja o primeiro a comentar

Essa é a constatação do estudante do Curso Preparatório e Pós-graduação em Direito Público Gilvan Naibert e Silva no artigo ” Assédio moral no serviço público: constatações e consequência”, publicado na 66ª edição da Revista de Doutrina da TRF4  , escrito por ele e pela aluna Rafaella Gambogi Kurtz de Souza.

Blog da FMP –  Como surgiu a ideia de pesquisar sobre esse tema assédio moral?

Gilvan Naibert – A ideia surgiu por própria influência do Curso de Pós-Graduação em Direito Público da FMP. Após as aulas de Direito Administrativo, fomos instigados (convidados), dentre outros assuntos, a escrever sobre o tema, então escrevemos. O tema despertava tanta curiosidade que resolvemos continuar a pesquisar, e após as adequações necessárias resolvemos fazer inscrição na seleção da Revista de Doutrina do TRF4ª (Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4ª Região – EMAGIS) e graças ao trabalho desenvolvido fomos escolhidos entre os melhores artigos publicados. Assim, além de estarmos contentes pelo reconhecimento do nosso trabalho pela revista e do prestígio que ela detém no meio acadêmico, ficamos felizes de escrever ao lado de professores, doutores, juízes de direito, juízes federais do RS, SC e PR, juristas, procuradores de justiça e grandes advogados.

 

Blog da FMP –  O que mais lhe chama a atenção no assédio moral no serviço público?

Gilvan -  O que nos preocupa e que nos chama atenção no assédio moral no serviço público é que isso acontece todos os dias nas mais variadas administrações públicas, seja municipal, estadual e federal.

Mesmo com a garantia e “estabilidade” no serviço público, os servidores são muito prejudicados psicologicamente e até fisicamente, pois a ‘pressão’ torna-se comum, levando o(a) servidor(a) ao desânimo e às doenças conhecidas, como a depressão, ansiedade e síndrome do pânico.

Além disso, o medo, as ameaças, as chantagens e o desrespeito com o próximo fazem com que o servidor público não tenha nem vontade de sair para trabalhar, sendo aquele ato “de ir para o trabalho”, um sacrifício e um constrangimento imensurável.

Outra situação que nos chama a atenção é quando o servidor(a) quer exercer um direito (greve, reajuste, horas-extras impagas) e o assediador, implicitamente e até explicitamente, acaba constrangendo e ameaçando o servidor(a) a não exercê-lo sob pena da perda de seu posto ou de alguma função gratificada.

O pior é que a maioria dos servidores acaba se submetendo ao assédio, seja por não querer sair daquele local e horário de trabalho, seja para não perder determinada vantagem, promoção, gratificação.

Nosso desejo como operadores do direito é acabar ou ao menos diminuir os assédios que acontecem diariamente no serviço público, razão pela qual escrevemos sobre o tema, até como forma de alertar os servidores públicos de seus direitos e das diversas formas de assédio moral que acontecem nesse ambiente.

Acesse o artigo completo em: http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/

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Artigo: Stonewall uprising – origem das paradas LGBTQI, subcultura no crime organizado e a desobediência civil Postado em 6 de julho de 2015, por . Seja o primeiro a comentar

O acadêmico da FMP, Guilherme Kern Assumpção teve seu artigo: Stonewall uprising – origem das paradas LGBTQI, subcultura no crime organizado e a desobediência civil, publicado na Revista Memória LGBT.

 

Stonewall uprising: origem das paradas LGBTQI, subcultura no crime organizado e a desobediência civil

Por: Guilherme Kern Assumpção

O documentário Stonewall uprising3 narra eventos ocorridos em 1969 e a perspectiva das pessoas envolvidas no bar Stonewall Inn, financiado pelo crime organizado – FBI, Federal Buereau of Investigation, conceitua o crime organizado como “qualquer grupo tendo algum tipo de estrutura formalizada cujo objetivo primário é a obtenção de dinheiro através de atividades ilegais. Tais grupos mantêm suas posições através do uso de violência, corrupção, fraude ou extorsões e geralmente tem significante impacto sobre os locais e regiões do País onde atuam.” – praticado pela máfia ítalo‐americana4, e discute sobre o cerceamento de direitos, a discriminação e a corrupção estatal em Nova Iorque. Em 1969, nos Estados Unidos da América, atos homossexuais eram ilegais. O filme inicia com o relato da violência sofrida por homossexuais, lésbicas e trans que desejavam usufruir de sua própria cultura e sexualidade. A opção para desfrutar de tal cultura se desenvolveu por mecanismos ilegais: o crime organizado. A máfia financiou bares gays onde o baixo custo de manutenção, a falta de políticas de saúde e a segurança criaram um negócio lucrativo para a máfia ítalo‐americana e um ambiente inóspito para seus frequentadores, porém único para o proveito de sua “subcultura criminal” 5.

 A subcultura criminal homossexual da época é devida à “desproporção que existe entre os fins culturalmente reconhecidos como válidos e os meios legítimos à disposição do indivíduo para alcançá‐los”6, ou seja, a ilicitude dos atos homossexuais propiciava a este grupo social a procura de formas difusas e precárias para confraternização, sujeitando seus membros a meios degradantes e muitas vezes, de risco ao bem‐estar. Os bares mantidos pelo crime organizado funcionavam com pouco incentivo à sua estrutura, resultando em frequentes vistorias por policiais e, consequentemente, na perda de licença para seu funcionamento. Este fato, aliado à ilicitude dos atos homossexuais, fazia o bar Stonewall Inn excelente meio para policiais corruptos extorquirem dinheiro dos fregueses e empregados e também, completarem suas “quotas de prisões”. Considerados alvos fáceis para as prisões, o corpo policial de Nova Iorque agia com brutalidade e descaso para com os frequentadores prendendo aqueles que não possuíssem peças adequadas ao respectivo vestuário de seu gênero. Os atos abusivos da polícia e da sociedade – com suas campanhas homofóbicas7 – geraram uma onda de indignação e raiva nos meios LGBTQI nos anos de 1960, criando uma das primeiras revoltas em 1967, em Los Angeles, no bar Black Cat Tavern. Dois anos após este evento, a repressão aos grupos minoritários crescia e o sentimento de indignação à repressão se intensificava.

Os relatos divergem quanto a como começou a revolta no bar Stonewall Inn, porém todos concordam com o abuso policial sobre drag queens, travestis, butch dykes e homossexuais. No momento das apreensões policiais, o protesto iniciou quando frequentadores, cansados dos abusos, negaram‐se a cumprir ordens e criaram uma barricada entre a rua e o bar, atirando moedas, pedras e coquetel molotov contra a polícia enquanto gritavam: polícia corrupta.

Conforme o protesto seguia, o grupo pressionava a polícia a recuar criando duas frontes na rua, separando a força policial. O barulho chamou a atenção de moradores de East Village, conhecido por ser um bairro homossexual e frequentemente atacado pela polícia e pela sociedade, que, ao presenciar os abusos cometidos no bar, se uniu ao protesto, intensificando‐o. 

A insurreição alcançou seu ápice quando muitos homossexuais, travestis, drag queens  e trans criaram, em cada fronte, uma linha e dançaram cancan. Assim prosseguiram em direção à força policial obrigando‐os a recuar surpreendidos pela reação do grupo: plumas, cores, purpurina e toda uma cultura reconhecida na época como estranha e, por muitos, frágil, ganhava força através do escárnio dos padrões sociais vigentes. 

Nos dias de hoje, as paradas LGBTQI não fogem de sua origem: o escárnio carnavalesco agressivo que quebra paradigmas do corpo e da cultura do gênero padrão de 1969 contrao abuso corrupto da polícia continua vivo, porém mais alegre. Não há mais entonações de guerra e ódio, mas o riso e a festa tornaram‐se as armas mais efetivas das paradas.

O panorama atual da ilicitude dos atos homossexuais no Ocidente eurocêntrico se  mantém em uma evolução lenta, mas contínua. Porém os direitos na África e no Oriente regridem e criminalizam os homossexuais com leis antiquadas8. O efeito desta criminalização no mundo reflete uma instabilidade na segurança jurídica dos indivíduos e a falta de confiança no poder do Estado que não garante sua segurança e, através de abusos policiais e estatais, incita a violência contra o Estado que se mantém omisso e estúpido quanto à necessidade de um grupo minoritário. As ações independentes dão poder e protegem grupos desprovidos da atenção do governo, sejam elas originadas em paradas ou movimentos políticos contrários ao Estado, são legítimos e uma contraforça, um atrito, à insegurança gerada pela incapacidade de sobreviver à maioria política beneficiando uma minoria de forma a fazer o Justo em uma democracia.

Tal forma de protesto é um direito fundamental da humanidade. Sua manifestação concreta sobre normas injustas e abusos está conforme o direito de resistência à opressão 9 expressa através da desobediência civil na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1793, artigo XXXVIII. Tais direitos há muito vêm sendo negligenciados para favorecer a manutenção do poder estatal e o esquecimento do poder basilar do Estado Democrático de Direito: o povo e a capacidade de intervenção direta política, ou seja, demonstrar e requerer por via pública, sem representações ou líderes políticos, o indivíduo como autônomo em sua vontade política.

A desobediência civil é a base para movimentos sociais atuais participarem ativamente na política. Sua aplicação nas ruas em protestos, quaisquer que sejam seus temas – LGBTQI, feminismo, quilombola, indígena e periferia –, desenvolvem um diálogo extenso, e, algumas vezes, radical entre “normais” versus “diferentes”. O conflito violento, apesar de repreendido quando usado para questões privadas que não possuem como objeto o direito coletivo, é instância máxima para reclamação de direitos de minoria, sejam eles pessoais ou públicos10. Suas vantagens se manifestam quanto à polêmica gerada através do ataque direto a fontes de poder estatais e econômicas obrigando o cidadão médio e a mídia a tomar posição e a reconhecer o desenvolvimento do fato como político. A manifestação pode ser positiva ou negativa, resultando na visibilidade desta parcela da população negligenciada, no caso a LGBTQI.

No Brasil, este tipo de manifestação conquistou muitos direitos como o registro de nome social para transexuais, decisões judiciais beneficiando cônjuge a receber pensão e a possibilidade da união civil, e outros muitos a serem conquistados se desenvolveram  através do conflito de ideias sobre como os movimentos sociais LGBTQI devem agir para ganhar força nas congregações sobre direitos de minoria. Porém há pessoas que consideram as paradas LGBTQI como sendo festas fora de época, carnavais de aberrações: este pensamento ajuda a disseminação de um estereótipo homossexual branco excludente de outras formas de individualidade que ridiculariza a parada LGBTQI. Este grupo, ao pregar características que mimetizam as relações heterossexuais em relação a gênero e comportamento masculino, gera preconceito a grupos minoritários dentro da própria cultura LGBT; como trans, negros, classe social e, inclusive, características de gênero femininas, que contestam o poder patriarcal e a “masculinidade” – desconsiderando a história repressiva direcionada aos membros desta comunidade – forçando‐os a sufocar sua liberdade individual para agir conforme um determinado padrão. Qualquer um diferente de seu gênero de nascimento estava sujeito a ser preso em 1969. O corpo nu, a pluma, a sunga e a minissaia são representações máximas de uma cultura baseada na liberdade individual que enfrenta tabus sociais conservadores sem perder a graça, pois uma cultura que sofreu repressão durante tanto tempo, e ainda sofre em todas as classes sociais, encontrou no riso sua arma mais forte.

Para discussão:

1. As paradas LGBTQI possuem o mesmo motivo e fundamentação desde 1969 ou tomaram direções diferentes na luta pelos direitos humanos da população LGBTQI? Se algo mudou, o que foi?

2. O crime organizado e as subculturas criminais ao longo da história humana influenciaram as culturas ilícitas. Porém as subculturas adotadas pelo crime organizado seriam realmente ilícitas ou somente moralmente controversas para a época, como a questão da homossexualidade?

3. Há diferenças entre as lutas por direitos humanos? Entre as variadas classes dentro da comunidade LGBTQI, como exemplo, os direitos conquistados pelos homossexuais atualmente são maiores que de travestis, transexuais e transgêneros? E dentro de recortes de classe, cor, limitações físicas e mentais em indivíduos LGBTQI é necessária uma análise diferente de seus direitos?

4. O que é “ser homem” e o que é “ser mulher”? O que define esses símbolos e qual base opressora sustenta tais definições?

5. O recurso à desobediência civil no desenvolvimento político da sociedade é importante, porém somente possui concretização nas constituições da Alemanha e Portugal. Alguns autores discutem sobre a possibilidade de instabilidade jurídica por permitir abertura na lei para a prática de ilícitos quando se recorresse à desobediência. Seria esta uma boa objeção? O desenvolvimento do direito depende mais dos poderes legislativo e judiciário do que da sociedade civil. Não seria a desobediência civil um modo legítimo de manifestação e consequentemente, de construção do direito? Ou deveríamos pensar a desobediência civil como algo prejudicial ao Estado Democrático de Direito?

Sugestões de leitura: 

ARENDT, Hannah. Crises da República. São Paulo: Perspectiva, 2013.

CARTER David. Stonewall: The Riot That Sparks. New York. St: Martins Press, 2010.

ENZO, Bello. A cidadania na luta política dos movimentos sociais. Caxias do Sul, RS: Educs, 2013.

RAWLS, John. Justiça e democracia. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

THOREAU, Henry. A desobediência civil. Porto Alegre: L&PM, 2013.

Sobre o filme:

Título original: Stonewall Uprising

País de origem: Estados Unidos da América

Gênero: documentário

Classificação: livre

Tempo de duração: 82 minutos

Ano: 2010

Direção: Kate Davis, David Heilbroner

 

1 Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais, Queer e Intersex.

2 Bacharelando em Direito (FMP).

3 DAVIS, Kate, HEILBRONER, David. Stonewall Uprising. Produção e Direção de Kate Davis, David Heilbroner. Estados Unidos da América, PBS AMERICAN EXPERIENCE, 2011. 1 DVD/NTSC, 90 min. Color Disponível em: http://video.pbs.org/video/1889649613/?utm_source=Tumblr&utm_medium=thisdayhistory&utm_campaign=tdih_stonewall_uprising_film.

Acesso em fevereiro de 2014.

4 A diferenciação entre a máfia e o crime organizado encontra‐se na confiança e na interação entre seus membros caracterizando um código restrito de honra (Cosa Nostra, código normativo onde define o comportamento dos membros da máfia) e íntimo de favores e dívidas. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado: Aspectos Gerais e Mecanismos Legais. 3a. ed. SÃO PAULO: Editora ATLAS S.A., 2009, p.33.

5 Refiro‐me a “subcultura criminal” como as relações entre sociedade e homossexualidade determinantes daquela época para que os eventos futuros ocorressem e a necessidade de acesso a fins culturais e meios ilegais.

6 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. 3a.ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002, p. 63.

7 Em 1969 eram comuns palestras de psiquiatras em escolas discursando sobre o perigo da homossexualidade para crianças de variadas idades, assim como propagandas e filmes educativos ensinando a população os perigos da homossexualidade como um desvio psiquiátrico grave e violento, comparando‐os com predadores sexuais. BEIRICH, Heidi. 

The Anti‐gay Movement, Estados Unidos, Southern Poverty Law Center, Disponível em: http://www.splcenter.org/get-‐informed/intelligence‐files/ideology/anti‐gay/the‐anti‐gay-movement. Acesso em maio de 2014.

8 RODGERS, Lucy. MARTIN, Pablo Gutierrez, REES, Martyn.CONNOR, Steven. Criminalização da Homossexualidade no Mundo. 17:23, 10 de fevereiro de 2014. Dados disponíveis em:

http://www.bbc.com/news/world‐25927595.

9 Neste sentido, afirma o autor “Penso que devemos ser homens, em primeiro lugar, e depois súditos. Não é desejável cultivar pela lei o mesmo respeito que cultivamos pelo direito. A única obrigação que tenho o direito de assumir é a de fazer a qualquer tempo aquilo que considero direito.  [...] A lei jamais tornou os homens mais justos, e, por meio de seu respeito por ela, mesmo os mais bem intencionadas transformam‐se diariamente em agentes da injustiça. [...] A grande maioria dos homens serve ao Estado desse modo, não como homens propriamente, mas como máquinas, com seus corpos. (..) Não é dever de um homem, na verdade, devotar‐se à erradicação de qualquer injustiça, mesmo a maior delas, pois ele pode perfeitamente estar absorvido por outras preocupações. Mas é seu dever, ao menos, lavar as mãos em relação a ela e, se não quiser mais leva‐la em consideração, não lhe dar seu apoio em termos práticos”. THOREAU, Henry D. A Desobediência Civil. Porto Alegre. L&PM Pocket, 2013, p. 11‐23.

10 Destaco a diferença de conceitos entre questões privadas que não se desenvolveram com o intuito de defender direitos de um grupo político, e direitos pessoais, desenvolvidos como direitos de um grupo político, como exemplo: a sexualidade sendo pessoal, mas direito político necessário de proteção.

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Artigo – Supremo Tribunal Federal decide sobre a liberação de publicação de biografias Postado em 23 de junho de 2015, por . Seja o primeiro a comentar

NICHOLAS NETHER –  Egresso da FMP e aluno do grupo de pesquisa “A proteção jurídica da privacidade: a contribuição que o direito comparado pode proporcionar ao direito brasileiro no hard case das biografias não autorizadas”, coordenado pelo professor José Tadeu Neves Xavier.

No dia 10 de junho, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4815, que versava sobre a necessidade – ou não – de autorização prévia para a elaboração de biografias. A questão foi posta em debate levando-se em consideração as previsões constantes dos artigos 21 e 22 do Código Civil.  

A demanda foi de iniciativa da Associação Nacional de Editores, defendendo a liberação da publicação de biografias sem a necessidade de prévia concordância da personalidade a ser retratada ou de seus familiares, no caso de falecimento. O fundamento principal da ação foi a defesa da  liberdade de expressão, garantia fundamental insculpida nos artigos 5º, incisos IV e IX, e 220 da Constituição Federal. Em contrapartida a essa alegação, os defensores da necessidade de prévia permissão do futuro biografado sustentavam o direito à privacidade, baseados no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, além de defenderem que os artigos supracitados do Código Civil vedavam a possibilidade de criação de biografias sem a aprovação do interessado ou de seus familiares, sendo que esta prática seria capaz de acarretar a ofensa à dignidade humana.

Em síntese, a discussão estava centrada na ponderação de dois importantes valores do nosso ordenamento jurídico, que são a liberdade de expressão e a tutela da privacidade, questão que já proporcionou diversos litígios envolvendo personalidades públicas e editoras.

No julgamento, a relatoria coube à Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha, que acolhendo o pedido da Associação Nacional de Editores entendeu que a liberdade de expressão era o valor maior a ser preservado em detrimento dos direitos da personalidade, uma vez que a vida das figuras públicas acabava por se inserir na história do País, e que é dever do Estado incentivar a produção literária sobre a sua cultura e direito da população, conhecê-la. Ademais, a necessária autorização prévia para a elaboração de biografias configuraria censura, situação pela qual o Brasil já passou em inúmeras oportunidades com resultados extremamente negativos para o povo, por isso mesmo sua proibição é prevista expressamente na própria Constituição.

Embora a Magistrada tenha se posicionado no sentido de permitir a elaboração de biografias sem a necessária anuência da pessoa, ela frisou que eventuais danos ocasionados em virtude da publicação da obra podem ser objeto de indenização, que deverá ser examinada em ação a ser proposta no Poder Judiciário de acordo com o artigo 5º, inciso XXXV, do texto constitucional.

Os demais Ministros que participaram deste julgamento histórico acompanharam o voto da Magistrada Relatora, que foi concluído mediante decisão  unânime.

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O artigo 41 da Lei Maria da Penha e sua necessária interpretação teleológica e sistemática Postado em 5 de maio de 2015, por . Seja o primeiro a comentar

IVANA BATTAGLIN- Promotora de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul

A Lei 11.340/06, cognominada Lei Maria da Penha, veio como uma resposta do Estado à premente necessidade de criar mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, constituindo-se em verdadeira ação afirmativa para assegurar os direitos humanos das mulheres.

Logo que promulgada, foi aplaudida por muitos, mas também criticada por outros tantos. Surgiu com força normativa cogente poucas vezes antes vista, ao mesmo tempo em que encontrou grande resistência por parte daqueles profissionais do Direito que não compreendem o verdadeiro espírito da lei. Isso porque ela traz em seu bojo uma visão interdisciplinar sobre o tema ‘violência doméstica’, fenômeno de difícil compreensão pela maioria dos operadores jurídicos, os quais não tiveram em sua formação acadêmica disciplinas que abordassem questões de gênero. Assim, não conseguem compreender a verdadeira dimensão do contido na Lei Maria da Penha, pois a interpretam somente pelo viés jurídico, ignorando assim seus aspectos sociológicos, antropológicos, psicológicos e, principalmente, históricos.

Daí porque foi necessário que o Supremo Tribunal Federal, julgando a ADI 4494 e a ADC 19, estadeasse a constitucionalidade da Lei nº 11.340/2006. Tais decisões aparentemente colocaram fim a diversas discussões doutrinárias e jurisprudenciais envolvendo a Lei. E digo aparentemente porque alguns ainda se digladiam em interpretações das interpretações dos nossos Tribunais máximos, tendo em vista que parte dos operadores jurídicos ainda questionam a aplicação da Lei nº 9.099/95 às contravenções penais, mesmo quando praticadas em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Argumentam que o disposto no artigo 41 da Lei Maria da Penha não se aplica às contravenções penais porque o dispositivo legal em tela refere-se, textualmente, somente a “crimes”, omitindo-se quanto às “contravenções”, de modo que a inclusão das contravenções no termo “crime” configuraria analogia “in malam partem”, que é vedado pelo sistema penal pátrio.

Essa visão estreita acerca da matéria utiliza-se apenas de uma das formas de interpretação apregoadas pelo sistema penal pátrio, qual seja, a interpretação literal, que se constitui no mais remoto e tradicional método de interpretação da norma penal. No entanto, em face dessa complexidade interdisciplinar que envolve o fenômeno da violência doméstica e familiar contra a mulher, há que se ter presente a necessidade de se conjugarem outras formas legais de interpretação da lei, tais como os métodos interpretativos teleológico e sistemático, previstos pela legislação pátria.

Essa, aliás, foi a advertência do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC nº 106.212, o qual afirmou categoricamente que o artigo 41 da Lei Maria da Penha aplica-se, também, às contravenções penais.

 

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/2006 – ALCANCE. O preceito do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a relativa a vias de fato. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – AFASTAMENTO DA LEI Nº 9.099/95 – CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opção político-normativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteção versada no artigo 226, § 8º, ambos da Constituição Federal, surge harmônico com esta última o afastamento peremptório da Lei nº 9.099/95 – mediante o artigo 41 da Lei nº 11.340/06 – no processo-crime a revelar violência contra a mulher. (HC 106212/MS, Tribunal Pleno, Supremo Tribunal Federal, Relator Min. Marco Aurélio, julgado em 24/03/2011).

Pertinente, então, a transcrição parcial do voto do excelentíssimo Ministro Marco Aurélio Mello no referido Habeas Corpus, em que menciona expressamente a necessidade da utilização dos métodos interpretativos alhures mencionados: o teleológico e o sistemático:

Fujam à interpretação verbal, à interpretação gramatical, que, realmente, seduzindo, porquanto viabiliza a conclusão sobre o preceito legal em aligeirado olhar, não consubstancia método seguro de hermenêutica. Presente a busca do objetivo da norma, tem-se que o preceito afasta de forma categórica a Lei nº 9.099/95 no que, em processo-crime – e inexiste processo-contravenção –, haja quadro a revelar a violência doméstica e familiar. Evidentemente, esta fica configurada no que, valendo-se o homem da supremacia de força possuída em relação à mulher, chega às vias de fato, atingindo-a na intangibilidade física, que o contexto normativo pátrio visa proteger.

Segundo tais métodos interpretativos, surge claro que o legislador que se debruçou sobre todos os aspectos interdisciplinares antes mencionados, a fim de elaborar o que a ONU considera uma das três melhores leis do mundo, não pretendia excluir as contravenções da norma inserta no artigo 41. E isso se torna evidente quando verificamos que, dentre as condutas que causam maior prejuízo psicológico à vítima, capazes de reduzir a sua capacidade de reação frente à violência sofrida, pelo menos duas se constituem em contravenção penal: os artigos 65 e 21 da Lei de Contravenções Penais, perturbação da tranquilidade e vias de fato, respectivamente. É o que afirma Hirigoyen (2006, p. 13):

Nos maus-tratos nos casais, os ataques psicológicos são os mais perigosos, fazem tanto mal quanto as agressões físicas e têm consequências mais graves – é o que dizem todas as vítimas. Existem, além do mais, formas de violência nas quais o parceiro, sem desferir o menor golpe, consegue destruir o outro.

Nesse ponto convém lembrar que a Lei nº 9.099/1995, ao longo dos anos, revelou-se instrumento jurídico ineficaz na proteção das mulheres em situação de violência. Trata-se de sério problema, afeto aos direitos fundamentais das mulheres, que decorre da má utilização desse diploma normativo, na medida em que a agressão à mulher no contexto de violência doméstica tinha preço, pois bastava o agressor pagar a ‘cesta básica’ e via-se livre do processo. A Lei Maria da Penha veio inaugurar um sistema diametralmente oposto, vedando essa prática de mercancia da dignidade humana das mulheres.

E nesse sentido andou bem a Suprema Corte ao declarar constitucional o art. 41. da Lei nº 11.340/2006 na Ação Direta de Constitucionalidade nº 19 e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4424, onde restou confirmado o preceito legal que prevê a não aplicação da Lei nº 9.099/1995 em casos de violência doméstica e familiar.

Tal entendimento abrange tanto crimes quanto contravenções, pois, segundo esclarecimento doutrinário, não há diferença ontológica entre crime e contravenção. Tanto que a contravenção é chamada “crime anão”, ou seja, um crime menor, muito embora esta “menoridade” se dê apenas pela pena aplicada e não pela conduta dolosa praticada pelo agente.

Nessa esteira é o que preleciona Rogério Greco (2011, p. 137):

Na verdade, não há diferença substancial entre contravenção e crime. O critério dos bens que devem ser protegidos pelo Direito Penal é político, da mesma forma que é política a rotulação da conduta como contravencional ou criminosa. O que hoje é considerado crime amanhã poderá vir a tornar-se contravenção e vice-versa.

A discussão sobre o tema deve ser levada adiante com os olhos voltados à proteção dos direitos humanos das mulheres, haja vista que a Lei nº 11.340/2006 adveio do emblemático caso da cearense Maria da Penha Maia Fernandes, em que 15 anos haviam se passado desde as duas tentativas de homicídio praticadas pelo ex-marido, sem uma decisão final dos Tribunais brasileiros, e o agressor ainda em liberdade. E, em face disso, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA responsabilizou o Estado brasileiro por negligência, omissão e tolerância em relação à violência doméstica contra as mulheres, fazendo diversas recomendações a respeito.

Dessa forma, própria gênese da Lei Maria da Penha nos orienta quanto ao caminho a ser tomado para a interpretação da norma contida na referida Lei. Para que não sejamos coniventes com as cotidianas barbáries cometidas contra as mulheres do nosso Brasil.

 

cometidas contra as mulheres do nosso Brasil.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

 

HIRIGOYEN, Marie-France. A violência no Casal: da coação psicológica à agressão física. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006.

 

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 13ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

 

REFERÊNCIA LEGISLATIVA:

 

BRASIL, Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006. Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm. Acesso em: 26 abril 2015.

 

BRASIL, Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Disponível em  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm. Acesso em: 26 abril 2015.

 

REFERÊNCIA JURISPRUDENCIAL:

 

MATO GROSSO DO SUL, Supremo Tribunal Federa, HABEAS CORPUS nº 106.212, Relator Ministro Marco Aurélio, 2011, disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1231117. Acesso em: 26 abril 2015.

 

DISTRITO FEDERAL, Supremo Tribunal Federal, AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE nº 19. Relator Ministro Marco Aurélio, 2012. Disponível em http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-content/uploads/2012/08/AGUnov2007_ADC19_constitucionalidadelmp.pdf. Acesso em: 26 abril 2015.

 

DISTRITO FEDERAL, Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4424. Relator Ministro Marco Aurélio, 2012. Disponível em  http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-content/uploads/2012/07/ADI4424STF09022012.pdf. Acesso em: 26 abril 2015.

 

 

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Artigo – O Crime de Feminicídio Postado em 10 de março de 2015, por . Seja o primeiro a comentar

GILBERTO THUMS –  Professor da FMP e Procurador de Justiça Criminal do MP-RS.

Trata-se de uma nova figura penal, que é resultante do Projeto de Lei 8305/2014, e que recebeu a sanção da Presidente da República nesta segunda-feira (dia 09.3.2015), modificando a redação do crime de homicídio previsto no Código Penal. Consiste no acréscimo do inciso VI ao parágrafo 2º do art. 121, que prevê o homicídio na sua forma qualificada, com pena de 20 a 30 anos de reclusão, além de considerá-lo crime hediondo (tem maior rigor no cumprimento da pena e na obtenção de direitos do preso).

 

O texto fica assim redigido: Homicídio qualificado – art. 121, § 2º, inciso VI – contra a mulher por razões de gênero; No parágrafo 2º-A o legislador explica o que vem a ser razão de gênero: I – violência doméstica e familiar; II menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
Obviamente é necessário fazer uma incursão na Lei Maria da Penha, que define o que vem a ser violência doméstica e familiar. Diz o art. 5ª da Lei nº 11.340:

Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

 

Muitas críticas surgirão sobre o tema. Haverá confrontos em feministas e machistas. Todavia trata-se de uma lei que tem por objetivo proteger com maior amplitude as vítimas mais vulneráveis nas relações que tratam das questões de gênero. É sabido que, em geral, o homem é favorecido fisicamente em relação à mulher, o que facilita a prática de abuso e violência de toda a natureza (homicídio, estupro, lesões, etc.). Não se pode esquecer também que tais formas de violência são resultado de hábitos seculares e opressão psicológica.

 

Os discursos que tentavam justificar a edição da lei para punir com maior rigor o feminicídio estão baseados nos altos índices de violência contra a mulher e na cifra negra desta criminalidade, visto que a impunidade é a regra. Assim, não basta criar norma penal mais severa, é necessário estabelecer mecanismos de proteção efetiva e que garantam a punição. Neste sentido, a Lei Maria da Penha foi um grande avanço para a punição de agressores e para a garantia dos direitos das mulheres vítimas de uma forma especial de violência. Seguindo esta linha, surge o crime de feminicídio.

Haverá muitas críticas e interpretações estapafúrdias, mas é um processo irreversível no caminho da civilização da convivência familiar e do respeito à condição peculiar da mulher. Mulheres são vítimas de atos de selvageria, apenas por serem mulheres. Esta é a razão do feminicídio. Podem ser citados inúmeros argumentos a favor desta criminalização mais severa (a pena antes era de 6 a 20 anos de reclusão e agora passa a ser de 20 a 30, mais a condição de crime hediondo): o poder simbólico da lei penal para conscientizar as pessoas sobre a gravidade do crime; a quebra de preconceitos das próprias autoridades policiais para a investigação desses crimes; a visualização pública destes crimes e a formação de estatísticas para estudos criminológicos; o reconhecimento de maior vulnerabilidade da vítima e a outorga de maior amplitude de proteção; imposição de um processo civilizatório e diminuição da violência contra a mulher.

Por outro lado, os argumentos contrários a esta severidade penal do feminicídio, apesar de sua razoabilidade argumentativa ‘in abstrato’ não convencem. Apenas revelam o desconhecimento da brutalidade contra a mulher, pela sua condição de vulnerabilidade.

 

É preciso esclarecer que não se trata de punir mais severamente o homicídio, APENAS porque a vítima é mulher. A motivação para matar deverá estar baseada em questão de gênero, o que o próprio legislador explica: significa matar mulher em situação de violência doméstica ou familiar ou por menosprezo à condição de mulher.

 

Cabe destacar, ainda, que a violência doméstica independe de orientação sexual, conforme determina a Lei Maria da Penha em seu art. 5º, parágrafo único.

 

O feminicídio passa a ser objeto de estudo das mais variadas áreas da sociedade brasileira, o que dará mais visibilidade ao problema da violência doméstica.

 

Apoio integralmente esta mudança da nova lei e aposto nos seus resultados práticos.

 

Aumento da segurança jurídica dos negócios imobiliários – Medida Provisória nº 656/2014 Postado em 13 de fevereiro de 2015, por . Seja o primeiro a comentar

JOÃO PEDRO LAMANA PAIVA

Professor do Curso Preparatório da FMP
Registrador de imóveis em Porto Alegre
Presidente do Instituto de Registro Imobiliário do Brasil (IRIB)

O ano de 2014 foi brindado com uma medida que visa adotar ao ordenamento nacional o princípio da concentração na matrícula do imóvel, proporcionando um aumento da segurança jurídica dos negócios imobiliários, o que vem em benefício da sociedade e da economia como um todo.

 

O princípio da concentração tem por objetivo concentrar todas as informações e direitos que tenham influência no imóvel e nas pessoas a ele relacionadas. A situação jurídica que não estiver na matrícula, não será oponível, pois não atinge o imóvel. Assim, a matrícula (Folio Real) espelhará a realidade da situação jurídica do bem e não uma expectativa de direito.

 

A medida provisória trouxe importantes instrumentos para os credores e demais interessados na restrição dos bens imóveis, bem como para os adquirentes de boa-fé. Cresce o número de situações cujo mais adequado meio de publicidade é sua inserção na matrícula ressaltando a importância do princípio da concentração, tais como o confisco de áreas utilizadas para o cultivo de plantas psicotrópicas, por sentenças criminais, e as questões ambientais que têm gerado necessidade de obter informação adequada.

 

Aliás, é de suma importância para a sociedade o registro dos passivos ambientais criados sobre os imóveis (aterros sanitários, aterros industriais, áreas contaminadas), assim como os inventários de áreas de preservação permanente, de reserva florestal legal, de florestas plantadas, de recursos hídricos existentes e a instituição de reservas ambientais públicas e privadas, bem como os termos de ajustamentos de condutas celebrados entre o Ministério Público e as Pessoas Naturais e/ou Jurídicas.

 

O novo patamar jurídico é verdadeiramente revolucionário se comparado ao que se tinha antes do advento da Medida Provisória nº 656/2014, levado em conta o nível de segurança jurídica proporcionada aos negócios imobiliários, além, é claro, da diminuição dos custos nas transações imobiliárias.

 

 

Recomendo a leitura de outros artigos sobre o tema no site www.lamanapaiva.com.br

 

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Artigo: Aplicação da delação premiada Postado em 5 de fevereiro de 2015, por . Seja o primeiro a comentar

RODRIGO DA SILVA BRANDALISE

Promotor de Justiça do MP-RS, professor de Processo Penal da FMP

Nos dias de hoje, cada vez mais somos (ou não somos mais tanto) surpreendidos com notícias de corrupção/má utilização de dinheiro público em altos estratos de nosso país. E, junto com elas, estamos nos familiarizando com a chamada “colaboração processual”, a “delação premiada” de todos os dias na imprensa.

A colaboração processual pode ocorrer tanto na investigação como no processo e ganha importância quando identifica autores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas, revela a própria estrutura da organização, auxilia na prevenção de novas infrações penais ou na recuperação de produtos e proveitos de crimes por eles cometidos, bem como quando auxilia na localização da vítima com a integridade física preservada.

Consiste, portanto, em um forte instrumento de investigação decorrente de uma vontade livre e voluntária do investigado/réu em prol da persecução criminal, quando percebe ser essa a melhor forma para o exercício de seu direito de defesa, dados os benefícios que podem daí serem decorrentes (sobrestamento da ação, perdão judicial ou diminuição da pena aplicável).

Entretanto, é de suma relevância que a colaboração processual produza resultados materiais à persecução, de maneira a facilitar sua evolução e o interesse estatal. Se em nada auxiliar ou se for feita após estágios avançados de investigação, será considerada como uma simples confissão.

A colaboração processual é um instituto que se encontra em consolidação não apenas no Brasil, mas também em diversos ordenamentos jurídicos, e se funda no interesse estatal na persecução penal, bem como no respeito à dignidade das pessoas, à justiça e ao exercício de defesa. Traz consigo uma noção de direito premial a partir da efetiva relevância da cooperação.

Para finalizar, cabe dizer que, ainda que no Brasil não haja uma uniformidade de seu tratamento, é importante compreender que o sucesso do instituto da colaboração processual não está apenas em seu regramento, mas, e essencialmente, na mudança de atuação e de cultura jurídica de seus envolvidos.

 

Foto: http://www.thinkstockphotos.com/search/

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STF x Congresso Nacional* Postado em 2 de maio de 2013, por . Seja o primeiro a comentar

Por Eduardo Carrion

Com a promulgação da Constituição de 1988, com o avanço da reflexão constitucional, em grande parte também com a mudança de paradigmas constitucionais, temos assistido a um ativismo judicial a que não estávamos acostumados no passado. Ativismo judicial este que possui como objetivo principal exatamente a efetividade da Constituição, em especial dos direitos nela insculpidos.

Emerge, então, no Brasil, nos últimos anos, um debate que já é tradicional nos Estados Unidos, opondo, por um lado, os “constitucionalistas”, que acentuam o princípio da supremacia formal da Constituição, e, por outro, os “democratas”, que priorizam o princípio da representação. Em grande parte, este debate, ou esta aparente contradição, já foi resolvido pelo Federalista no final do século 18, ao destacar, na voz de Alexander Hamilton, que, ao fiscalizar a legitimidade constitucional da ação normativa do Legislativo, o Judiciário não se superpõe ao Legislativo, mas se transforma em mero instrumento da supremacia formal da Constituição.

Qualquer tentativa de relativizar ou de enfraquecer os mecanismos de controle da constitucionalidade das leis compromete a supremacia formal da Constituição, ou seja, os interesses estruturais e não meramente conjunturais da sociedade, melhor expressos na Constituição.

A PEC (Proposta de Emenda à Constituição) 33/11 atinge frontalmente o sistema de controle da constitucionalidade das leis no Brasil, bem como as competências do STF e dos demais tribunais, atentando assim presumivelmente contra cláusula pétrea da Constituição (CF, Artigo 60, § 4, III e IV).

A alteração da maioria exigida para a declaração de inconstitucionalidade por parte dos tribunais, passando de maioria absoluta, que faz parte da nossa tradição republicana desde a Constituição de 1934, para maioria de quatro quintos, dificulta além do razoável qualquer declaração de inconstitucionalidade e, portanto, o controle da legitimidade constitucional da ação normativa, seja do Legislativo, seja do Executivo. Surpreendente, ainda, submeter à apreciação do Congresso Nacional as súmulas vinculantes e a declaração de inconstitucionalidade de Emendas à Constituição. Esdrúxula, finalmente, neste último caso, a possibilidade de sujeitar a controvérsia à consulta popular, como se o STF não tivesse também um papel contramajoritário de forma a resguardar os interesses e direitos constitucionais das minorias ou contrários ao sentimento momentâneo da opinião pública.

Professor da FMP – Artigo publicado no jornal ZH em 30/04

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Artigo – Microssistema Regulatório: um Ornitorrinco Republicano Postado em 4 de março de 2013, por . Seja o primeiro a comentar

Cesar Luis de Araújo Faccioli*

O que é um ornitorrinco? Um mamífero, um réptil ou uma ave? Que estruturas orgânicas possui este insólito animal? Em que família biológica se enquadra? Quais suas principais funcionalidades físicas? É um ser híbrido? O hibridismo é uma classificação autônoma ou o ornitorrinco deve ser enquadrado em algum grupo de tipicidade pura pelas características prevalentes? muitas perguntas e uma certeza: esta criatura causa estranhamento e desconforto à ciência que, tradicionalmente, opera à luz da lógica cartesiana do pertencimento, excludente, a um ou outro gênero. O ornitorrinco, em uma palavra, é perturbador. E por falar nisto… o que são mesmo as agências reguladoras? Onde se encaixam na estrutura estatal? a que modelo de Estado pertencem? Que princípios lhe dirigem a intervenção nos mercados? Que mercados regulam? Elas integram a rede pública de controle da probidade e eficiência do Estado? Quais as suas alçadas? Elas são fontes infralegais alternativas de produção jurídica (tem força normativa)? E este poder (normativo) não vulnera o processo legislativo, como assevera BINENBOJM? Elas dispõem de instrumentos de coerção para fazer cumprir suas recomendações? E quais são eles? Existe um direito regulatório estruturado a partir de boa fundamentação doutrinária e marcos regulatórios orgânicos? Como se vê, são muitas perguntas…muitas delas ainda sem respostas ancorada em sólida doutrina.

Com efeito, assim como o enigmático ornitorrinco, as agências reguladoras impactam a lógica e a dinâmica do Estado proposto no texto original da Constituição de 1988 e, também por isso, causam perturbação, talvez até subversão, do genoma de nosso direito administrativo-constitucional. Estamos, com certeza, diante de um microssistema em processo de consolidação, de uma nova regência especial e específica, de um nicho jurídico que se constrói a partir da desconstrução de paradigmas convencionais do próprio Direito Público brasileiro, relativizando cláusulas pétreas, no limite em que isto é possível. O microssistema regulatório é, por assim dizer, um ‘transgênico’, um ornitorrinco (de novo a analogia metafórica) republicano, assim como também o são seus principais entes de execução das ações de regulação, as já referidas agências reguladoras, os objetos principais de nossa observação crítica na presente exposição. Mas a perplexidade que o tema provoca, ousa-se afirmar, é saudável na medida que convida a uma imperiosa e responsável viagem crítica às virtualidades destes órgãos como produtores de bons efeitos públicos, partindo-se de isenta prospecção investigativa, mesmo que sumária, que leve à identificação do Estado que temos e da perspectiva posicional das agências reguladoras dentro dele.

A reflexão que se propõe pautar, contudo, há de partir de consensos que lhe são premissas necessárias. Sem eles, o silogismo que se ambiciona construir é uma impossibilidade lógica. E a primeira condição é o reconhecimento de que o modelo brasileiro contemporâneo de estado – republicano, federado, constitucional e democrático de direito – é uma obra inconclusa, um processo em curso dinâmico, notadamente nas suas dimensões semântica, histórica, jurídica, política e social, obra para cujo término, de resto, estamos todos nós, brasileiros, convocados. O segundo pressuposto silogístico é a certeza de que a tradicional Teoria Geral do Estado (as maiúsculas são uma respeitosa reverência!), não nos fornece molduras classificatórias aptas à absorção/subsunção integral do Estado brasileiro concreto neste ou naquele sistema teórico. Não há coincidência subsuntiva entre os modelos abstratos e o ‘Brasil de verdade’. E mesmo na sua conformação teórica estruturante (espelhada na Constituição), nosso Estado é um híbrido, um modelo transacional, contém atributos categoriais de diversos modelos (jurídicos políticos e econômicos). É, pois, também, um ornitorrinco! Flutua ora entre o sistema Civil Law (primado da regra escrita como fonte quase exclusiva de Direito) ora entre o Common Law (primazia do precedente, judicial ou administrativo, como fonte central de produção normativa); navega, também, entre o absenteísmo do Estado Liberal e a proatividade garantista (dos direitos fundamentais) que marca o noção de Estado Democrático de Direito puro, reescrito, em terras brasilis, sob o influxo claro da versão européia do Estado Social (democrata); nosso Estado ‘formal’, outrossim, ostenta eixos propedêuticos de compromissos marcadamente socializantes (o proto-princípio de máxima tutela das manifestações da personalidade humana é o mantra básico, do qual a função social da propriedade e do contrato são subprodutos) que convivem, no mesmo texto constitucional, com a aparentemente antagônica proposta do Estado gerencial, de administração consensual, da confissão subtextual acerca da insuficiência e incompetência do primeiro setor e de uma nova visão que admite e fomenta o ‘público não-estatal’ e que celebra, no altar da liberdade dos mercados, o ‘pagão’ protagonismo do setor econômico e das organizações do terceiro setor.

E neste quadrante, há outro consenso que precisamos definir para prosseguir nesta exposição: não existe mais (terá, algum dia, existido?) modelo puro de Estado e de Direito, vivemos, em verdade, o acaso dos sistemas puros, nomeadamente com a consolidação do paradigma fragmentário da pós-modernidade e o fenômeno da globalização da economia. Vivemos, em suma, um mundo novo e um novo Estado, encarecendo não confundir com nossa malograda experiência do ‘Estado Novo’! Em certa medida, todos nós, operadores do direito e/ou agentes da administração pública, somos (i) migrantes que, chegados à ‘nova terra’ ou ao novo Estado, tentamos entender onde estamos e, a partir deste entendimento, entender quem somos a que estrutura pertencemos, a que ordem jurídica estamos adstritos, em que ordem econômica operamos e que novas possibilidades de efetividade pública nos são ofertadas. Estamos inseguros, e este é um dado da realidade sensível. Há uma crise de identidade estatal. O Brasil está no divã e trabalha, dentre outras carências, sua orfandade de idade média. Precisamos nos conhecer, necessitamos nos localizar e a doutrina tradicional não nos fornece um GPS eficiente. Esta experiência de (re)posicionamento do Estado e, nele, de suas instituições, revela-se repleta de surpresas, de estranhamentos (o novo Ministério Público ungido pelo constituinte de 88 é um bom exemplo da caducidade do modelo aristotélico-montesquiano), da necessidade de gestão de perdas (no sentido freudiano) e de mudanças inadiáveis de posturas, e vem se produzindo a partir de uma linha de tempo bastante acidentada. Senão, veja-se: ela (a linha do tempo) passa pelo modelo do Estado hegemônico e intervencionista que teve seu auge na estatizante Era Vargas (o éden das Autarquias) e que foi repaginado, sob outros fundamentos jus-políticos, durante a Ditadura Militar, nos anos 60; passa, duas décadas depois, pelas cívicas e românticas promessas socializantes da Carta Constitucional ‘cidadã’ e por seus (nossos) direitos prestacionais e os respectivos deveres fundamentais imputados aos entes federados (muitos sem indicação de custeio!); ela passa, especialmente, pela reforma do Estado, iniciada no Governo Collor e consumada nas duas gestões do Presidente Fernando Henrique Cardoso (1995-2002), marcadamente dirigida por influxos (neo)liberais que, em rota de colisão com o coração principiológico da matriz textual de 1988, valeu-se de medidas de desestatização, privatização e desregulamentação, reduzindo, drasticamente, a atuação estatal direta na atividade econômica e na prestação dos serviços públicos relevantes, otimizando os processos de concessão e gerando demanda de regulação e controle destas novas delegações. Passa, destarte, fundamentalmente, pela edição da emenda constitucional nº 19/98, que aditou o caput do artigo 37 da Constituição Federal, nele acrescentando, ao lado das diretrizes tradicionais da legalidade, moralidade, publicidade e impessoalidade, o princípio da eficiência como diretriz vinculante dos atos de gestão pública, refundando, de certa forma, o Estado brasileiro.

 Este novo desenho contendo um mapa estratégico de eficientização do Estado – que passa a operar com adstrição à lógica do consenso-fomento-controle -, sinaliza para uma nova resenha de Administração Pública, da impositiva e burocratizada para a gerencial-consensual, pela migração do modelo da coerção estatal para o da colaboração controlada. E neste novo cenário ainda em construção e expansão, neste novo Estado anunciado, nem liberal nem socialista, surge uma nova forma de organização estatal, a mediação ou, ainda, o Estado regulador. Este Estado que concede serviços outrora prestados diretamente, ‘lipoaspirando’ sua estrutura e otimizando recursos para o atendimento resolutivo de suas funções essenciais e indelegáveis, volta-se para o monitoramento finalístico dos serviços concedidos à exploração do setor econômico e o faz através, especialmente, das agências reguladoras (ou regulatórias). Mas o projeto que tem na Emenda 19/98 seu marco referencial não é, esclareça-se, o do ‘Estado mínimo’, tampouco a do ‘Estado ausente’ ou a do mero gestor de contratos. Como esclarece o magistério de MOREIRA NETO : “a redução expressiva das estruturas públicas de intervenção direta na ordem econômica não produziu um modelo que possa ser identificado como o de Estado mínimo. Pelo contrário, apenas se deslocou a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica, com a ampliação de seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas. O Estado, portanto, não deixou de ser um agente econômico decisivo. Para demonstrar a tese, basta examinar a profusão de textos normativos editados nos últimos anos.” Desta sorte, o Estado que, de um lado, fiel à cartilha liberal, flexibiliza as regras da economia, desregulamenta e privatiza, delega e autoriza, por outro não abre mão da calibragem do mercado, da regulação da competitividade e do controle público dos serviços concedidos, tanto no que se refere à legalidade e probidade dos processos, quanto no que tange à eficiência. De resto, não poderia fazê-lo, sob pena de fraudar as cláusulas pétreas definidoras do Estado garantidor dos direitos fundamentais do homem, em todas as suas dimensões, notadamente as de cidadão contribuinte e consumidor dos serviços de interesse público .

E são exatamente as agências reguladoras estas estruturas de calibragem dos mercados concedidos. São elas as principais fiadoras da passagem do modelo prestador para o regulador. São o termostato da temperatura gerencial, por assim dizer. Tem elas o múnus público de ajustar a sintonia dialética entre os interesses públicos do poder concedente – e da sociedade, modo mediato – e os dos concessionários. São elas que, valendo-se de necessária autonomia e discricionariedade técnica (a maioria das agências conta com corpo técnico extremamente qualificado), exercem o controle da prestação de serviços concedidos ‘por resultados’, a posteriori, superando o burocrático e dispendioso controle ‘passo-a-passo’. São, ademais, mesmo que sem exclusividade, estruturas produtoras de políticas regulatórias, garantindo, nesta construção, a efetiva participação dos seguimentos (todos eles) interessados, valendo-se, para tanto, especialmente de audiências públicas, zelando, assim, pela ampla publicidade, pela legitimidade de suas deliberações e induzindo a qualificação do controle público sobre os atos e contratos administrativos. São, especialmente, órgãos de tutela preventiva de danos ao patrimônio público, valendo-se de ferramentas como a recomendação para alertar os gestores públicos acerca de impropriedades formais e substanciais na formação, execução e extinção dos contratos de concessão e delegação, e sobre eventuais quebras dos equilíbrios sinalagmáticos e, principalmente, exortando-os ao acertamento que melhor atenda aos interesses prevalentes da sociedade. São, ao fim e ao cabo, um novo, heterodoxo, diferente (novamente a imagem recorrente do ornitorrinco ) mas fundamental elo da cadeia pública de produção de efeitos inibitórios às agressões ao erário e aos princípios regentes da boa gestão, um novo integrante na rede de controle público que, nos espaços de cooperação, revela-se e revelar-se-á, cada vez mais, resolutivo na qualificação das estruturas e serviços públicos, nomeadamente na área multimodal da infraestrutura, talvez hoje o gargalo nacional que mais represe nosso potencial de crescimento, seja no campo econômico, seja na dimensão social do desenvolvimento humano.

E para que suas virtualidades públicas, e são infinitas, se traduzam em ações efetivas, uma regência de fundamentação doutrinária e de processualidade começa a se organizar. Nasce, ainda que timidamente, o infante Direito Regulatório brasileiro, este novo sítio do direito público constituído pelo encontro sinérgico e sincrético de regras de diferentes ramos do direito, em especial do direito constitucional, do direito administrativo, do direito financeiro, da economia e da administração pública. Por fim, reconhecendo que a pretensão de construir ementas terminativas (a conclusão do silogismo) não foi exitosa, até pela natureza inconclusa do objeto cognoscente deste estudo, termino formulando um desejo e uma proposta. 1) o desejo: que este ornitorrinco republicano possa, passado o estágio do espanto ideológico, do impacto constitucionalista e do estranhamento político, ser adequadamente classificado (pela doutrina), qualificado (pela proatividade legislativa e construção jurisprudencial) e republicanamente explorado; 2) a proposta: que se faça um inadiável pacto atitudinal diante deste novo espaço de possibilidades de atuação das agências de regulação, um pacto a ser firmado pelos tradicionais agentes públicos de controle da administração (Poderes tradicionais e Instituições), um pacto de reconhecimento destas novas estruturas, de colaboração, um pacto de empoderamento, não das agencias mas do sistema, como um todo, com assepsia ideológica e desprendimento coorporativo, sem nunca olvidar que o Estado é, na origem, um acordo civilizatório, um contrato social, um produto cultural. O Estado é, não nos esqueçamos, uma ficção jurídica, uma abstração, construída pela inteligência coletiva do homem para servir exclusivamente aos fins e interesses do homem. E as perspectivas de resolutividade social desta entificação se multiplicarão, geometricamente, se adotadas posturas de cooperação republicana. Portanto, trabalhar em rede é um imperativo civilizatório, uma obrigação ética com a sociedade e um ato de pura inteligência estratégica. Otimizemos o Estado, pois, com a valiosa participação das Agências de Regulação. Mãos à obra!
* Promotor de Justiça do MP-RS
Professor da Fundação Escola Superior do Ministério Público

 

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